Exame de ordem

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA PRIMEIRA SUBSEÇÃO DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MATO GROSSO DO SUL

INÁCIO VACCHIANO, portador do CPF nº xxx.xxx.xxx-xx, com domicílio ......., Campo Grande (MS), fones ..., vem perante Vossa Excelência, por meio da procuradora que subscreve a presente, com instrumento de mandato anexo, impetrar:

MANDADO DE SEGURANÇA

COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR

com fulcro no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988, combinado com a Lei nº 1.533/51, contra ato abusivo praticado pelo ILUSTRE PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DA SECCIONAL DE MATO GROSSO DO SUL, aqui denominado como autoridade coatora, que tem a sua sede na Avenida Mato Grosso, 4.700, nesta Capital, aduzindo, para tanto, as seguintes considerações de fato e de direito:

No dia primeiro de maio do corrente ano, após regular inscrição e cumprimento de todos os pré-requisitos, o impetrante – bacharel em Direito pela UFMS, Universidade Federal do Estado de Mato Grosso do Sul, turma 2005 – participou efetivamente da segunda fase do 81° Exame de Ordem da OAB, Ordem dos Advogados do Brasil, realizado pela Seccional de Campo Grande (MS). Entretanto, cumpre esclarecer que, para a segunda fase, o impetrante optou pela disciplina ‘Direito Penal’, composta de duas partes distintas: redação de peça profissional privativa de advogado, avaliada em até 6 (seis) pontos, e quatro questões práticas, sob forma de situações-problema, avaliadas em até 4 (quatro) pontos, sendo considerando aprovado o candidato que obtivesse nota igual ou superior a 6 (seis).

Assim, em 25 de maio do corrente ano, ao tomar conhecimento de que seu nome não figurava na lista geral dos candidatos aprovados na 2ª fase do 81º Exame de Ordem, o impetrante compareceu à Seccional da OAB, a fim de verificar o motivo de sua reprovação, quando lhe foi concedida vista de sua prova. Contudo, não conseguiu vislumbrar onde estariam os motivos que ensejaram a nota que lhe foi conferida, restando-lhe, por isso mesmo, a irresignabilidade não só pelo fato de haver sido reprovado, como também pela forma como foi procedida a correção da prova.

Com efeito, ao repassar as questões da prova, teve a nítida impressão de que sequer houve avaliação, eis que tanto na peça processual quanto nas questões práticas não se vislumbra qualquer tipo de anotação por parte do examinador que indique qualquer equívoco nas respostas, pelo contrário, tem-se a impressão que as observações, que podem ser vistas na cópia da prova, ora anexada à presente ação mandamental, referem-se aos acertos.

Diante de tal abuso, e inconformado com a avaliação, impetrou Recurso à Comissão de Estágio e Exame de Ordem (documento 01), utilizando-se do direito constitucional de petição, constante no Edital de Exame de Ordem. Todavia, para maior frustração, o Recurso sequer foi conhecido pelo Presidente da aludida Comissão, que alegou simples e laconicamente que a Comissão analisa tão-somente a somatória dos pontos, ou seja, não examina o mérito da questão, o que não só contraria o espírito da Constituição Federal da República Federativa do Brasil, como também o que dispõe a própria OAB no art. 6º do Provimento nº 81/96, exarado por seu órgão maior.

Por fim, em face de inconstitucional restrição ao livre exercício da profissão (CF/88, artigos 5º, XIII, 170, 205, 207 e 209, I e II) – o que será exaustivamente demonstrado neste mandamus –, violação que foi, inicialmente, positivada por meio de lei ordinária (Lei nº 8.906/94 – suplantada posteriormente pelo advento da LDB, Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional) e, na seqüência, culminou com a edição de Provimento da Ordem dos Advogados do Brasil, medidas essas que afrontam os cânones da igualdade, da dignidade, da valorização do trabalho humano e do sistema de ensino vigente no País. Por tudo isso, há de restar evidenciado o efetivo cabimento da liminar e da segurança aqui pleiteadas.

É sabido que qualquer pessoa pode utilizar-se do direito de petição, o qual se fundamenta no poder de dirigir à autoridade um pedido de providências, ou de intervenção, em prol de interesses individuais ou coletivos, próprios ou de terceiros, de pessoa física ou jurídica, que estejam sendo violados por ato ilegal ou abusivo de poder. Objetiva-se, assim, chamar a atenção dos Poderes Públicos para uma questão ou situação. Esse direito está intrinsecamente ligado à participação política, ao direito individual do seu exercício, trata-se não apenas de um legítimo direito de ordem pessoal, mas de um direito que visa ao interesse geral do cumprimento da ordem jurídica, o que está consagrado no seguinte inciso e alínea do art. 5º do Texto Constitucional:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

Ora, uma das razões do direito subjetivo de utilizar este remédio heróico é o de obrigar a autoridade coatora a cumprir uma regra comezinha do direito pátrio, qual seja, a de apresentar a devida justificação de motivos.

Efetivamente, foi a própria OAB, Ordem dos Advogados do Brasil, por intermédio do Provimento nº 81/96 do de seu Conselho Federal, que estabeleceu normas e diretrizes – e viabilizou o amplo direito de recurso – para o Exame de Ordem (publicado no Diário da Justiça, Seção I, em 23.04.1996, p. 1207), fazendo-o nos seguintes termos:

Art. 6º - Do resultado da prova objetiva ou da prova prático-profissional cabe recurso para a Comissão de Estágio e Exame de Ordem, sempre no prazo de três (3) dias úteis após a divulgação do resultado, sendo irrecorrível a decisão.

Parágrafo único - O recurso do Exame de Ordem, devidamente fundamentado e tempestivamente entregue no protocolo do Conselho Seccional ou Subseção, abrangerá o conteúdo das questões da prova objetiva ou prático-profissional ou sobre erro na contagem de pontos para atribuição da nota.

Contudo, a Seccional de Campo Grande entendeu por bem não se subordinar ao seu Conselho Federal e muito menos à Carta Magna. Assim, por meio do OF/CEEO/259/2005 (cópia anexa), a Comissão de Estágio e Exame da Ordem encaminhou ao Impetrante decisão em que comunica o não-conhecimento do Recurso Administrativo – numa situação extremamente hilariante – em razão de “não haver erro no conteúdo das questões e da peça processual, ou erro na contagem de pontos”. Ora, se não há erros, o candidato-impetrante deve ser aprovado!

Infelizmente o constituinte não previu uma punição drástica para a falta de resposta e pronunciamento da autoridade. Pecou, assim, no ponto mais importante da questão: a eficácia social do direito de petição. Então, nesse passo, quadra analisar aqui a questão do abuso de poder, de direito e de autoridade.

A interpretação constitucional não pode ser avarenta. Não é correto extrair-se, especialmente das garantias constitucionais, apenas aquilo que aflora à superfície. Assim, quando a Constituição assegura o direito de petição, isso não pode ser entendido apenas como o direito de protocolar um pedido em um órgão da administração direta ou indireta. Evidentemente, o direito de petição abrange, também, necessariamente, o direito a uma resposta conclusiva emitida em tempo razoável, devidamente fundamentada e motivada. A Impetrada pecou ao não dar uma resposta ao pedido, deve, portanto, corrigir sua omissão, até porque o ato omisso leva ao cerceamento de defesa: uma atitude, sob todo e qualquer ponto de vista, condenável, sobretudo para um operador do Direito e, com maior força, para alguém que represente ou integre os quadros da OAB, entidade que deveria atuar como defensora intransigente dos direitos.

Com o advento do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº. 8.906/94, de 04.07.94, em total afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do livre exercício das profissões e do direito à vida, conforme será demonstrado, foi negado ao Bacharel em Direito, o exercício legal de sua profissão, sem a prestação do Exame de Ordem instituído pelo controverso inciso IV do art. 8º da lei supramencionada, in verbis:

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
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IV - aprovação em Exame de Ordem;

Inicialmente, convém frisar que o Impetrante concluiu o curso de Direito, ou seja, foi aprovado em todas as matérias durante os cinco anos do curso superior, colou grau, em 16.02.2005, em estabelecimento de ensino devidamente reconhecido pela União Federal – frise-se: Universidade Federal do Estado de Mato Grosso do Sul –, conforme faz prova juntando à presente ação cópia da certidão de conclusão de curso (documento 02).

Segundo exigências do Ministério da Educação e Cultura, para se formar, todo aluno precisa cursar obrigatoriamente as disciplinas de estágio profissional. Portanto, quem cola grau está apto ao exercício da profissão, o que confere ao impetrante o direito de exercer o mister para o qual se preparou durante os longos cinco anos em que freqüentou a Instituição de Ensino Superior.

Ressalte-se que durante todo o período em que freqüentou os bancos acadêmicos o impetrante manteve uma postura rígida. Dedicado aos estudos, terminou o curso sem que houvesse registro em seu histórico escolar que faça menção à reprovação de qualquer das matérias constantes da grade curricular.

Ressalte-se, ainda, que o autor estudou em uma Universidade Federal, e que nos últimos anos esta mesma instituição obteve notas máxima no ‘provão’. Não há, portanto, como desqualificar a instituição como vem fazendo a OAB, por meio da imprensa.

O Exame da Ordem foi instituído no Brasil, em meados de 1971, mas somente se tornou obrigatório a partir do ano de 1994. E, nos últimos anos, transformou-se num verdadeiro terror para os novos bacharéis, porquanto a OAB, em postura diametralmente diversa do que fora feito no pretérito, abandonou a transparência, como também deixou de considerar os recursos, ou seja, de examiná-los quanto ao mérito das questões. O Exame de Ordem tornou-se um verdadeiro mecanismo de exclusão social, além dos constrangimentos sofridos pelos recém-formados.

Se as autoridades permitirem que essa situação persista, restará concretizado um atentado contra o princípio da dignidade da pessoa humana. Ora, a dignidade da pessoa humana é um dos valores constitucionais supremos que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do ser humano expressos na Carta Maior, porquanto envolve o direito à vida, os direitos pessoais tradicionais, como, por exemplo, os direitos sociais, os direitos econômicos, os direitos educacionais, bem como as liberdades públicas em geral, mas também engloba o direito à livre iniciativa e ao trabalho. Assim, podemos afirmar que todos os direitos que estão na Constituição proclamam de uma forma ou de outra o desenvolvimento da personalidade humana em razão da própria dignidade.

Quando o Texto Constitucional proclama a dignidade da pessoa humana, está corroborando um imperativo de justiça social no qual se inclui o direito à profissão. Veja-se o seguinte preceito contido no art. 5º da Constituição Federal de 1988:

XIII — é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Se for verdade que o exercício profissional está condicionado pelas qualificações previstas em lei que logra eficácia contida, tendo em vista que os seus efeitos dependem de providência infraconstitucional ulterior, observando-se as restrições de ordem técnica ou racional, também não deixa de ser verdade que este direito não pode ser limitado sem justa causa ou pela arbitrariedade de um grupo ou corporação, sob pena de inconstitucionalidade de lei ou ato que assim dispuser.

A todo sentir, com uma leitura mais atenta, pode-se averiguar que é defeso limitar a liberdade e o exercício de profissão, salvo por motivos plenamente justificados, eis que estamos falando de uma garantia constitucional, de uma cláusula pétrea protegida pelo princípio da vedação ao retrocesso. Assim, uma lei ordinária deve ser um instrumento de guarda e não de destruição da Lei Maior, até porque não há de haver dúvida de que todo procedimento que procure limitar qualquer direito fundamental constitui-se crime de lesa-majestade. Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado:

ATLETA PROFISSIONAL - JOGADOR DE FUTEBOL - GARANTIA DO DIREITO AO LIVRE EXERCÍCIO DA PROFISSÃO E À LIBERDADE DE TRABALHO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - INDEFERIMENTO DE PEDIDO LIMINAR EM AUTOS DE MANDADO DE SEGURANÇA - PODER DISCRICIONÁRIO - LIMITAÇÃO - 1. O art. 273 do CPC autoriza a antecipação da tutela sempre que a parte for colocada em situação de prejuízo iminente. Não há autorização legal para, no exercício do poder discricionário, o juiz, Relator do mandado de segurança, invocando a figura do cerceamento do direito de defesa, deixar de deferir o pedido de imediata liberação do vínculo esportivo. O direito constitucional do livre exercício da profissão e a norma jurídica universal da liberdade do trabalho sobrepõem-se a qualquer princípio de natureza legal que obstaculize a sua eficácia na ordem jurídica. 2. Agravo regimental desprovido, tendo em vista que as alegações suscitadas no apelo não foram suficientes para se desconstituir os fundamentos da decisão agravada.

A dignidade da existência encontra seu suporte no trabalho, cuja ausência é preenchida pela sensação de inutilidade. É por seu intermédio que o homem encontra razão para viver, porque tudo o que seu labor produz destina-se a alimentar quase imediatamente o processo da vida humana, assim, o constituinte fê-lo encampado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Vale repassar o comando constitucional:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

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É razoável entender que ao se tirar a possibilidade de trabalho do cidadão que cursou regularmente uma universidade, termina-se também por colocá-lo à margem da sociedade, tirando-lhe a própria dignidade. E isso está sendo feito pelo modo mais abusivo, olvidando-se uma luta, para muitos de ingente esforços, que demandou vários anos de esforços e sacrifícios. A esse propósito, põe-se à luz a seguinte manifestação:

Diante dessas ponderações, conclui-se que o referido exame não pode obstar o direito constitucional do livre exercício profissional, visto que o único impedimento legal é a qualificação. Ora, como aduz o próprio art. 5º, XIII, da Constituição Federal, que está devidamente regulamentado pela Lei nº 9.394, de 20.11.1996, conhecida como LDB, Lei de Diretrizes de Base da Educação, que disciplina a qualificação em relação a curso superior e ratifica que a habilitação de dá por meio do diploma, legalmente expedido e registrado, documento que habilita o destinatário ao exercício da profissão.

É estranho que a OAB procure limitar qualquer direito fundamental quando uma das atribuições conferidas pelo seu regulamento é defender a Constituição, os direitos humanos, a justiça social, conforme previsto no art. 44 de seu Estatuto.

Não é de estranhar que tem sido divulgado de uma forma geral que, ao longo dos anos, vem crescendo demasiadamente a inadimplência nas Seccionais da OAB. Milhares de profissionais inscritos deixam de pagar o valor referente à anuidade devida à instituição. Ora, é notório que nem todos os Advogados conseguem progredir na carreira, havendo alguns até que se beneficiam de ‘sacolões’ ofertados pela Ordem. Existe, aliás, em tramitação no Congresso, um projeto de lei, fixando, como teto para as anuidades, o valor máximo de R$-285,00 (duzentos e oitenta e cinco reais).

A Comissão de Estudos em Direito da Informática da Ordem dos Advogados do Brasil do Pará encaminhou ofício a todos os presidentes de Tribunais de Justiça e de Tribunais Regionais do Trabalho, com a solicitação para que impeçam, por meio eletrônico e utilizando-se de cadastros fornecidos pela respectiva Seccional da OAB, o andamento de ações ajuizadas por advogados suspensos pela falta de cumprimento de suas obrigações com a Ordem, muito embora ninguém possa ser preso, nem, muito menos, impedido de trabalhar, porque não pagou os seus tributos, federais, estaduais ou municipais.

No dia 17 de junho último, a Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Pará –, por seu presidente Ophir Cavalcante Júnior, assinou convênio com o Tribunal de Justiça paraense para implantação do projeto “INTERFACE COM O JUDICIÁRIO”, para combater, de forma efetiva, o exercício ilegal da advocacia.

Por outro lado, aproximadamente quatro mil advogados paraibanos estão em débito com a Ordem dos Advogados do Brasil e correm o risco de perder o registro na entidade. O presidente da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) do Estado, José Morais Porto, informou que eles já foram notificados e que terão um prazo de 15 dias para regularizar a situação.

Nesse quadro, também já podem ser encontradas na rede mundial pesquisas que informam o número de Bacharéis que realmente vêm atuar como Advogados, número esse inferior a 10% (dez por cento), caso contrário, haveria um advogado em cada esquina. Uns fazem concursos públicos, outros querem apenas o diploma, alguns mudam de ramo ou exercem a advocacia concomitantemente com outra atividade. Deve-se somar (ou subtrair) desse percentual os inadimplentes. Talvez, pelos recursos econômicos arrecadados por meio do Exame de Ordem, se encontre uma justificativa conveniente para a sua manutenção. Um verdadeiro filão do qual a OAB parece não estar disposta a abrir mão, já que os reprovados sumariamente continuarão a fazer novos exames a cada quatro meses, ou seja, três vezes por ano.

O resultado dessas operações aritméticas é do conhecimento geral. Trata-se da indústria que o Exame de Ordem fomenta, movimentando milhões de reais em lucros não só para seus os cofres, mas também para as editoras e os cursos preparatórios.

Em relação aos ganhos auferidos pela OAB no Estado de Mato Grosso do Sul, basta que o Ínclito Julgador faça um cálculo rápido com relação ao 82º Exame em andamento.

Sabendo-se que o número de inscritos passou da casa dos seiscentos candidatos (documento 3), e que a taxa de inscrição foi estipulada em uma ‘bagatela’ de R$-175,00 (cento e setenta e cinco reais), valor correspondente a mais da metade do salário mínimo vigente (R$ 300,00), conclui-se que a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Mato Grosso do Sul, arrecadou aproximadamente R$ 105.000,00 (cento e cinco mil reais). É necessário acrescentar aos valores precitados aqueles recolhidos em razão dos recursos que sequer são apreciados.

Em todo o Estado de São Paulo inscreveram-se para o Exame 21.774 bacharéis, sendo que apenas 2.878 foram aprovados. Em Araraquara (SP), o índice de aprovação acompanha o do Estado: apenas 13% dos 270 candidatos inscritos na primeira fase poderão prestar a prova prática para exercer a profissão de advogado. Supondo-se que o valor da inscrição em São Paulo seja o mesmo da de Mato Grosso do Sul, obteremos a cifra de R$-3.810.450,00 (três milhões, oitocentos e dez mil, quatrocentos e cinqüenta reais). Qual será o destino de todo esse dinheiro, já que os Advogados estão sempre reclamando da inércia da OAB?

Em um País em que as desigualdades sociais são marcantes, há de se levar em consideração que a grande maioria dos formandos são egressos de instituições de ensino particular. Poucos são aqueles privilegiados que puderam realizar seus estudos em uma universidade pública. Para muitos, com certeza, dispor da quantia de R$-175,00 (cento e setenta e cinco reais) para a inscrição do Exame de Ordem, significa uma diminuição razoável em seu orçamento mensal, acarretando renúncias que podem variar desde a aquisição de bens de primeira necessidade quanto a momentos de lazer, isso se o bacharel estiver empregado, caso contrário estará à mercê da ajuda dos pais, de familiares ou de amigos.

Assim sendo, chega-se à conclusão de que o bacharel está submetido a uma situação arbitrária e vexatória. Ele estuda durante 5 (cinco) anos em uma instituição reconhecida e fiscalizada pela União, uma instituição declarada apta a formá-lo para o exercício profissional. Para isso, o bacharel gasta em torno de R$-70.000,00 (setenta mil reais) somente com as prestações escolares; entretanto, somente saberá, no dia do Exame de Ordem, se tudo aquilo que estudou é o que deveria ter estudado para poder exercer sua profissão.

Em um Estado Democrático de Direito não se admite que os atos do Poder Público sejam expedidos em desapreço às garantias constitucionais, dentre elas a imparcialidade e a livre convicção do magistrado ou mesmo do administrando. Assim, atendendo-se ao princípio do devido processo legal, as decisões estatais, devem ser motivadas, com razões de fato e de direito, sob pena de nulidade.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

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IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, DOU de 31.12.2004)

Excelência, basta uma rápida olhada na prova escrita para se perceber que as correções não atenderam a qualquer critério de avaliação (se é que houve avaliação). O arbítrio mais parece um teste para ver se o examinando vai ou não entrar com uma ação judicial, isso é simplesmente absurdo. Conforme pode ser observado ainda, até a teoria da imputação objetiva foi desdobrada na prova. O que induz à conclusão de que ou o examinador sublinhou o que estava correto, ou desconhece totalmente a teoria em questão, sabendo, portanto, menos do que o próprio examinado. Efetivamente, não há como saber se ocorreu um ou outro.

Em alguns Estados, a exemplo do que ocorre no sul, já existem alguns critérios mais objetivos de avaliação, conforme pode ser constatado em documento anexo (documento 4). Isso possibilita que o examinado possa contestar as questões duvidosas, pois a obrigatoriedade da motivação tem como função essencial propiciar condições para um controle externo, até de natureza popular, sobre o conteúdo da decisão, consubstanciando-se numa garantia do próprio cidadão, inserta numa noção de justiça democrática. Todavia, na falta de critérios, só se pode contestar todo o ato.

Sem a consecução do primado da motivação, não há como assegurar aferir a correção das condutas administrativas, pondo-as em foco com os princípios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade. Daí a imprescindibilidade de serem conhecidos os motivos que permitiriam reconhecer seu afinamento ou desafinamento com aqueles aludidos princípios. Assim, o administrado, para insurgir-se, ou para ter elementos de insurgência, contra atos que o afetem, pessoalmente, necessita conhecer as razões de tais atos na ocasião em que são expedidos. Não é sem razão que os atos administrativos devem ser motivados, o legislador reiterou o comando constitucional na Lei nº 9.784/99, vejam-se os termos do seguinte preceptivo:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

A ausência de motivação das decisões fere o princípio da boa-fé, inclusive, que enseja a manutenção da paz social, cuja substância materializa-se no equilíbrio, isto é, na ausência de conflitos. Pelo princípio da boa-fé, objetiva-se o que um padrão comportamental, uma regra de comportamento leal, um mínimo ético que garanta a operabilidade, a sociabilidade e a legitimidade das condutas, de forma que seja dado mais valor a intenção do que ao sentido literal da letra, ao fato que trás, em si, o próprio conceito que está relacionado com a conduta das partes. Assim, ao esquecer-se o(a) examinador(a) de fundamentar sua decisão, deixou a dúvida: o ato partiu dele(a) próprio(a) ou se refere a algo pretendido pela própria OAB, deixando dúvidas quanto à natureza e objetivo desse ato, inclusive, porque um dos elementos constituintes do princípio da boa- fé é a própria honestidade, um atributo pelo qual se apresentam a probidade e a honra, que devem adequar-se a certos preceitos morais considerados socialmente como válidos. Por essa perspectiva, veja-se a ementa deste julgado do Colendo STJ:

ATO DISCRICIONÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO. AUTORIZAÇÃO. CURSO SUPERIOR. INTERESSE PÚBLICO.

O impetrante pediu ao Ministério da Educação autorização para o funcionamento de diversos cursos de graduação e pós-graduação. Porém, após cumprir uma série de recomendações, o que levou a investimentos vultosos, bem como obter pareceres técnicos favoráveis à expedição da autorização, emitidos por diversas comissões instituídas por aquele ministério, o impetrante viu o ministro da Educação indeferir o pedido para o funcionamento de alguns cursos, ao fundamento de evidente desnecessidade. Diante disso, a Turma entendeu que, mesmo diante da margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade concedida à Administração, é necessária adequada motivação, explícita, clara e congruente, do ato discricionário (art. 50, I e § 1º, da Lei n. 9.784/1999) que nega, limita ou afeta direitos ou interesses dos administrados.
Anotou que não se supre esse requisito pela simples invocação da cláusula do interesse público ou a indicação genérica do ato e que a explicitação dos motivos da negativa era especialmente importante na hipótese em razão dos referidos pareceres e da existência de manifestações dos Poderes Executivo e Legislativo municipais no sentido da necessidade de tais cursos para a região. Ao final, a Turma anulou o ato para que outro seja emitido pela autoridade impetrada com a observância do requisito da motivação suficiente e adequada. Precedentes citados: REsp 429.570-GO, DJ 22/3/2004; MS 6.166-DF, DJ 6/12/1999; MS 9.190-DF, DJ 15/12/2003; MS 4.269-PE, DJ 17/6/1996, e REsp 429.570-GO, DJ 22/3/2004.

Ressalte-se, também, que não há qualquer menção na correção acerca de um examinador. Ora, pode-se dizer que estava passando uma pessoa na calçada, e a OAB, por meio de seus representantes, chamou-a para dentro da entidade, pedindo-lhe para que fizesse alguns poucos rabiscos na prova e escrevesse um número qualquer que não ultrapassasse a média pertinente para a aquisição do ‘direito’ à carteira da ordem, mas não há como provar, porque a pessoa esqueceu-se de deixar informações suas na prova. Dessa forma, não pode ser identificada... Diante da falta de materialidade subjetiva, faz-se impossível saber se o (a) examinador (a) estava apto (Era advogado? Possuía os cinco (5) anos de inscrição e de efetivo exercício de advocacia?), se era ou não competente, se fazia ou não parte da banca examinadora (se é que existiu alguma) para corrigir a peça. Não há como verificar se houve cumprimento ao disposto no Provimento específico da OAB, registre-se, por oportuno, a seguinte preceituação contida no Provimento nº 81/96:

Art. 3º - Compete à Primeira Câmara do Conselho Federal expedir resoluções regulamentando o Exame de Ordem para garantir sua eficiência e padronização nacional, ouvidas a Comissão de Exame de Ordem e a Coordenação Nacional de Exame de Ordem.
§3º - As bancas examinadoras são compostas de, no mínimo, três (3) advogados, com, pelo menos, cinco (5) anos de inscrição e de efetivo exercício de advocacia, designados pelo Presidente do Conselho Seccional, ouvida a Comissão de Estágio e Exame de Ordem.

De outro lado, não pode o administrado ser passível de prejuízo pela má administração. Cabe frisar que o princípio da motivação das decisões não se trata de ato meramente discricionário, mas sim de matéria legal e constitucional, sendo, portanto ato vinculado. De outro lado, a administração tem o dever de anular os seus próprios atos quando eivados de vícios. Não o fazendo, caberá ao Poder Judiciário cumprir essa missão. Diga-se de passagem, que a Ordem dos Advogados do Brasil teve sua oportunidade em fazê-lo, quando do recurso administrativo, e não o fez. Durante a audiência pública os organizadores deixaram bem claro que corrigiriam apenas erro de somatório de pontos e nada mais. Ora, convém repassar o comando contido na já mencionada Lei nº 9.784/99, que versa sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública,veja-se:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

O impetrante se submeteu ao exame e foi reprovado, mas sua reprovação foi decidida por pessoas anônimas. Ora, a prova não faz qualquer menção sobre quem a tenha corrigido, uma visível afronta ao princípio da publicidade, que jaz estampado no artigo 37, caput, da Lei Maior. Portanto, não se sabe se quem o fez tinha poderes para tanto. Não se pode, sequer, falar em nulidade, porque o ato de reprovação provavelmente não foi praticado por quem tinha poderes legais para tanto, talvez uma criança tenha feito os rabiscos, quem sabe?

Dessarte, inexiste a própria reprovação do impetrante. Por essas razões, o impetrante deve ser inscrito, LIMINARMENTE, no quadro de advogados da Ordem dos Advogados do Brasil da Seccional de Mato Grosso Sul.

Cumpre informar que o impetrante é Funcionário Público Federal, lotado na Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso do Sul, portanto, atualmente ocupa função incompatível com a Advocacia. Embora não possa exercer sua profissão, quer que seus direitos sejam respeitados para que um dia, se assim decidir, possa exercê-la com propriedade.

A má-fé da OAB foi tão flagrante que sequer preteriu em conceber o prazo correto para as impugnações, determinando-se que fosse feito em 3 (três) dias (art. 6º, do Provimento nº 81/96 do Conselho Federal), a fim de que, perdendo o prazo, não pudesse mais ser interpostos os recursos na esfera administrativa. A Lei nº 9.784/99, assim, dispõe:

Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.

As questões cujas correções não foram fundamentadas devem ser consideradas merecedoras da nota máxima, por ausência de manifestação em contrário, aplicando-se, assim, a contrário sensu, um pouco do próprio veneno destilado pela autoridade coatora a ela mesma, uma vez que suas atitudes dão a entender que tal ato é legítimo. Se considerar legítimo contra o próximo, não pode questionar que o mesmo procedimento não seja legítimo contra sí mesma. Conseqüentemente, pela via difusa, o judiciário iniciaria por corrigir um problema de nível nacional.

Basta um breve estudo do texto da Lei nº. 9.394/1996, para chegar-se ao entendimento de que a qualificação para o exercício da atividade profissional está devidamente regularizada, o que se traduz mediante a redação dada aos artigos 2º, 43 e 48 da referida norma, in verbis:

Art. 2º A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

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Art. 43. A educação superior tem por finalidade:
I - estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento reflexivo;
II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;

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Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.

Como não poderia deixar de ser, a própria Carta Magna corrobora esse entendimento; afinal, a qualificação profissional decorre da educação, processo que se desenvolve em Instituições de Ensino Superior, cujo funcionamento – entenda-se, nos termos do disposto no art. 209, II, da Constituição da República de 1988, o duplo imperativo de ordem estatal: a autorização e a avaliação de qualidade do ensino – só se dá mediante a fiscalização do Poder Público. De tal arte, a fiscalização da qualidade do ensino pertence ao Poder Público, mas especificamente aos órgãos estatais que lidam, por suas finalidades intrínsecas ou, em outras palavras, por suas razões de ser, com o processo educativo, exclusivamente, e não por meio de um exame perante conselho profissional de fiscalização do exercício profissional, até porque, sabidamente, as universidades gozam de autonomia didático-científica, não podendo a vida e a atividade acadêmicas – como todos os órgãos estatais que cuidam do ensino superior – ficar adstritas aos caprichos da direção da OAB, em substancial afronta à preceituação contida no art. 209, I e II, da CF/88 e na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, normas de regência da situação fático-jurídica em apreço.

Cabe ainda observar a importância do Ensino Superior, que tem por objetivo o estímulo ao pensamento reflexivo, a criação cultural e o espírito científico. Por isso, as instituições de ensino superior são “pluridisciplinares de formação dos quadros profissionais de nível superior, de pesquisa, de extensão e de domínio e cultivo do saber humano” (art. 52). Daí o motivo da autonomia universitária, que inclui a fixação dos "currículos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes;" bem como o estabelecimento de "planos, programas e projetos de pesquisa científica, produção artística e atividades de extensão" (art. 53).

Portanto, percebe-se que o Exame de Ordem não é qualificação profissional, e que as instituições de ensino, e não a OAB, são aptas a declarar a aptidão para a inserção no mercado profissional.

A Ordem dos Advogados só deve poder controlar o conhecimento daquilo que ela deve ensinar, ou seja, as boas práticas e a deontologia profissional, e não aquilo que as universidades ensinam, porque o diploma oficial deve atestar um conhecimento suficiente de Direito.

Quando o Estado é fraco e os governos débeis, triunfam os poderes fáticos e os grupos de interesses corporativos. Sempre sob invocação da autonomia da ‘sociedade civil’, bem entendido. Invocação despropositada neste caso, visto que se trata de entes com estatuto público e com poderes públicos delegados. Como disse uma vez um autor clássico, as corporações são o meio pelo qual a sociedade civil ambiciona transformar-se em Estado. Mais precisamente, elas são o meio pelo qual os interesses de grupo se sobrepõem ao interesse público geral, que só os órgãos do Estado podem representar e promover." PROF. FERNANDO MACHADO DA SILVA LIMA - constitucionalista da Universidade de Coimbra, em Portugal.

Cabe ao Poder Público, e a mais ninguém, autorizar e avaliar o ensino. Até pelo fato de que a OAB, pessoa jurídica de direito público interno, detentora de personalidade jurídica de autarquia federal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, na ADIN 1.717-6, possui a delegação exclusiva de fiscalização da classe de advogados.

No exercício dessa fiscalização cabe a OAB adotar as providências necessárias e fazer cumprir as penalidades impostas ao profissional que demonstre inaptidão para a advocacia, considerada infração disciplinar, conforme disciplinado pelo Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) - Lei nº. 8.906, de 04 de julho de 1994, por meio do artigo 34, in verbis:

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XXVII - tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia;

Aliás, insta ressaltar que a Constituição e a própria Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que é lei posterior à Lei nº 8.906/94, atribuíram a avaliação profissional às próprias instituições de ensino, fiscalizadas e avaliadas pelo Poder Público, e não aos conselhos de exercício profissional que atuam ao arbítrio próprio e sem qualquer fiscalização.

Seria conceder o poder de utilizar critérios distintos daqueles que foram escolhidos pelos educadores das instituições de ensino superior, como os imprescindíveis para o exercício da profissão caso se aceitasse que a OAB pudesse elaborar ela própria a avaliação do que considera necessário para um profissional ingressar na profissão.

Caso o exame da OAB pudesse prevalecer sobre a avaliação da instituição de ensino, não seriam os critérios da instituição de ensino que prevaleceriam, mas os da OAB. Neste caso, O Conselho Federal pediria, ainda, ao seu bel prazer, baixar exigências arbitrárias que, na verdade, visariam dificultar o acesso ao mercado de trabalho de profissionais que, no entanto, estão perfeitamente preparados para o início do exercício profissional. E o exame de ordem tem deixado de ser um mero critério de avaliação profissional para se tornar um critério de exclusão social.

Ao se permitirem que o julgamento da aptidão seja feito pelos próprios advogados, eles escolherão a si mesmos como paradigmas e avaliarão quem poderá exercer ou não a profissão espelhando-se em si próprios, recusando, por isto mesmo, aqueles que são diferentes. Diferenças essas em virtude das quais, possam vir a ser melhores e mais aptos que os avaliadores/concorrentes.

Como o exame de ordem não é qualificação profissional e, também, não é apto para declarar a existência ou não de qualificação profissional, conclui-se que é inconstitucional o legislador ordinário instituí-lo como um instrumento destinado a restringir o exercício profissional, quando a Constituição Federal assegurou a liberdade restrita apenas à existência de qualificação, e não a outros requisitos.

De tal arte, com o advento da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – Lei nº. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, NORMA DE CARÁTER GERAL, QUE PREENCHE A EXIGÊNCIA CONTIDA NO ARTIGO 5º, INCISO XIII, DA CF e, como já se disse, posterior ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – Lei nº. 8.906, de 04 de julho de 1994, ficou patente, de maneira cristalina e incontestável, a INCONSTITUCIONALIDADE do artigo 8º, inciso IV, do mencionado Estatuto da Advocacia.

In prima facie, pode-se constatar que a Lei nº. 8.906/94 delegou ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil o poder de regulamentar por provimento o art. 8º, IV, da supracitada lei, ato este que é privativo do legislador federal. Pode-se constatar ainda que ‘provimento’ não é instrumento idôneo para regular ditames legais. Evidencia-se, aqui, uma grave insurgência em face do artigo 5º, inciso XIII, da Carta Maior. Vale repassar os mencionados preceptivos, além do seu parágrafo primeiro, veja-se:

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§ 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

Percebe-se, então, que o Regulamento Geral é inconstitucional porque foi elaborada pelo Conselho Federal da Ordem, que não teria competência para regulamentar a Lei nº. 8.906/94, porque compete privativamente ao Presidente da República, de acordo com a Constituição Federal (art. 84, IV), expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Assim, enuncia o Texto Supremo:

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IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Por oportuno, cumpre também esclarecer que nem mesmo o Presidente da República poderia delegar esse poder que lhe é constitucionalmente atribuído, em razão da determinação do parágrafo único do mesmo art. 84, veja-se:

Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

É necessário destacar, Excelência, que o parágrafo único não faz menção ao inciso IV, muito menos a qualquer órgão da OAB na qualidade de legitimado para exercer a delegação.

Não foi suficiente que a Lei nº. 8.906/94 manifestasse, em seu art. 54, V, que compete ao Conselho Federal da OAB “editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os provimentos que julgar necessários”, e que o art. 78 dessa mesma Lei determinasse que “Cabe ao Conselho Federal da OAB, por deliberação de dois terços, pelo menos, das delegações, editar o regulamento geral deste Estatuto, no prazo de seis meses, contados da publicação desta lei” pois a um conflito manifesto entre a norma constitucional e a Lei nº. 8.906/94 (arts. 54, V, e 78), que pretendeu atribuir ao Conselho Federal da OAB uma competência que é privativa do Presidente da República.

Resta que a norma infraconstitucional não poderá produzir efeitos jurídicos. Por essa razão, é nulo e de nenhum efeito não só os artigos pretendidos na presente peça, mas todo o Regulamento Geral da OAB, aprovado em 1994 pelo Conselho Federal, em obediência a essas normas inconstitucionais do Estatuto da OAB.

Cabe questionar ainda que a Lei nº. 8.906/94, não definiu o que é o “Exame da Ordem”. O legislador criou uma norma “em branco”, e delegou ao Conselho Federal da OAB a “regulamentação” do instituto que sequer fora conceituado. Assim, esse Conselho – extremamente corporativista –, com mera funcionalidade fiscalizadora de sua categoria pretendeu substituir o legislador.

Não há, dessarte, como tal entidade colocar qualquer obstáculo ao Bacharel, legalmente tido como habilitado, por ter cumprido seus pré-requisitos junto a instituição de ensino e por ter seu diploma registrado, pois assim o fazendo estará atuando como mero órgão censurador que aplica penas, e forma prévia e sem o devido processo legal, estaria a OAB sujeitando os Bacharéis a uma segunda fiscalização que prevaleceria sobre a primeira feita pelo Poder Público por profissionais qualificados para tanto e imparciais.

Por óbvio, nosso ordenamento jurídico NÃO ADMITE A CENSURA PRÉVIA ao profissional. E a OAB impede o profissional de advogar alegando que o formado “poderá” – trata-se de uma mera hipótese – não ser um bom profissional. O mercado é o grande regulador, é ele quem deve decidir se o Bacharel é ou não um bom profissional, seja este Bacharel um Veterinário, Médico, Dentista, Engenheiro, Contador etc. A OAB tem o direito de punir os advogados, mas não pode fazer essa punição previamente, impedindo alguém, declarado qualificado pela instituição de ensino competente e imparcial, de exercer sua profissão.

Caso semelhante ocorre se um jornalista for proibido de escrever, sob o argumento de que sua escrita poderia ferir o direito de terceiros ou ainda impedir um médico diplomado de exercer a medicina, sob o argumento de que alguém poderia vir sofrer lesão corporal.

O exame de ordem é um dispositivo da Lei nº. 8.906/94 que nasceu sem eficácia, diante da flagrante inconstitucionalidade, ou caso contrário foi revogado pela LDB (conforme adiante será explicado). Ou, como terceira hipótese, a inconstitucionalidade reside no fato do legislador não ter disciplinado o que é o exame da ordem, e ainda por cima ter transferido suas prerrogativas privativas para o Conselho Federal da OAB.

Entretanto, insurge ainda outro empecilho técnico-jurídico que obsta a permanência do ditame exposto: trata-se da incompatibilidade existente em razão da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira - LDB. Esta revogou a Lei nº. 8.906/94 no que tange à atribuição do MEC em fiscalizar a qualidade de ensino. Basta observar que a LDB é posterior a Lei nº. 8.906/94 e não o inverso.

Então, ao analisar as sobreditas normas, por meio da teoria conglobante, perceber-se que as duas regras não podem sobreviver conjuntamente, considerando-se que uma regra denega o diploma por falta de pré-requisitos próprios, enquanto a outra não os exige.

Pode-se resolver isso pelo critério cronológico, lex posterior derrogat legi priori, tratando-se de duas normas do mesmo nível ou escalão, a última prevalecerá sobre a anterior. In casu, o legislador revogou parcialmente a lei anterior criando, assim, uma nova lei, diametralmente oposta a lei anterior resultando que a mais recente ocupou o lugar da antiga.

Em circunstâncias tais, não se há de falar em critério da especifidade, uma vez que o critério interpretativo lex specialis derogat generali somente se consuma se a lex specialis possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral, além de outros de natureza objetiva ou subjetiva de caráter especializante sob pena de constituição de um bis in idem. Ora, para que a lex specialis seja superior a lex generali, há que ocorrer um percurso legal da última para a primeira, i. e., haverá primeiro de existir a norma geral; para somente depois, a especial pois a espécie está contida no gênero e não o contrário, sob pena de inobservância ao princípio da isonomia.

Observa-se que se deu uma passagem do geral ao particular, do abstrato à eqüidade, em que a regra vai aos poucos se adaptando, tomando forma, substanciando-se. Isso se materializa em certas circunstâncias em que uma norma ordena ou autoriza um comportamento em razão de apenas algumas pessoas, que se encontram em posição idêntica, as demais, que não são alcançadas por ela devido ao critério da especialidade que adapta somente a casos moldados. Esses casos são especiais, em face de que a norma geral não é capaz de alcançá-las. Observe-se, ainda, que a lex specialis em nenhum momento revoga a lex generalis, mas apenas a especializa. A contrario senso, não é possível que uma norma geral especialize uma norma especial, trata-se portando de um sofisma, de uma translatividade autofágica. Por essa perspectiva, vale invocar o pensamento da insigne doutrinadora Maria Helena Diniz, veja-se:

Para que haja revogação será preciso que a disposição nova, geral ou especial, modifique expressa ou insitamente a antiga, dispondo sobre a mesma matéria diversamente. Logo, lei nova geral revoga a geral anterior, se com ela conflitar. A norma geral não revoga a especial, nem a nova especial revoga a geral, podendo com ela coexistir (“lex posterior generali non rerogat speciali”, “legi speciali pre generalem non abrogatur”), exceto se disciplinar de modo diverso a matéria normada, ou se a revogar expressamente (Lex specialis derrogat generali)".

Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada, Maria Helena Diniz, Saraiva, 2001, p. 75.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional contém em seu bojo NORMAS DE CARÁTER GERAL APLICÁVEIS A TODAS AS CATEGORIAS PROFISSIONAIS, SEM EXCEÇÃO, vindo a regular a qualificação profissional mencionada no artigo 5º, XIII, do Código Supremo o que supostamente fazia o provimento (provimento não é Lei). Logo, tratando-se de uma Lei posterior, revoga toda lei anterior que lhe seja contrária.

A igualdade, frontispício dos direitos fundamentais, é a regra de ouro, que serve de diretriz interpretativa e diretiva para as demais normas constitucionais. Trata-se pois de mandamento nuclear de caráter onipresente, pois todas as demais prescrições da Constituição convergem-se a ela. Refere-se, assim, a igualdade jurídico-formal consubstanciada na expressão “perante a lei”. Nesse passo, vale repassar o disposto na Carta Magna:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Dessarte, torna-se claro e patente que o art. 8º, inc. IV, da Lei nº. 8.906/94, viola também um dos mais elementares princípios constitucionais, o da igualdade, na medida que cria um impedimento para o exercício profissional que não existe para os demais bacharéis, ou seja, a exigência absurda de um exame, que, de modo algum, prova a capacidade profissional para o exercício da advocacia.

A alegação que se faz quanto à necessidade da aplicação do Exame de Ordem da OAB para aferir se os recém-formados têm conhecimentos mínimos necessários ao exercício de suas profissões é totalmente discrepante, porque tal não ocorre com os formandos de outras áreas.

É fato público e notório que outros Conselhos Profissionais, como, por exemplo, os dos médicos e engenheiros, não submetem seus bacharéis a exame, e não há quem negue a respeitabilidade dos médicos e engenheiros, tampouco se possa negar que, se o advogado lida com situações de muita importância na vida das pessoas, os médicos têm a vida em suas mãos, e os engenheiros são responsáveis por todas as edificações, um erro bastaria para tirar a vida de milhares de pessoas.

Portanto, não há de se falar aqui em especificidade da norma, pois enquanto o princípio da igualdade reza que se deve dar o mesmo tratamento jurídico aos iguais e um tratamento diferente aos desiguais na medida das desigualdades, não encontramos aqui qualquer desigualdade, mas apenas discriminação. Basta analisar que a preservação da vida, bem supremo, é menos valorizada que uma petição, haja vista que não se exige do médico e do engenheiro o que é exigido do bacharel em direito.

Se a qualidade de ensino do nível superior não está atendendo às exigências do mercado; se são inúmeras as faculdades de Direito em nosso País, deve-se, sim, buscar junto ao Governo Federal, por meio do Ministério da Educação e Cultura - MEC, as soluções para a reversão desse quadro. Se o MEC não cumpre sua função, é dever da OAB postular a esse respeito, exigindo providências, mas não fazer as vezes de órgão fiscalizador do ensino jurídico, impedindo o livre exercício da profissão, além disso, o próprio mercado se encarrega dos profissionais incompetentes, e a OAB poderá, ou melhor, deverá fiscalizá-los posteriormente, não antes.

Há também de levar-se em consideração que depois de cinco longos anos de estudo, esforços, renúncias e investimentos materiais, torna-se cruel submeter o Bacharel a uma espera sem tempo definido para se ver finalmente desempenhando a profissão que escolheu para sua vida, demora essa apenas por ser impossível requerer a inscrição nos quadros da OAB, como advogado, sem antes obter aprovação no então conhecido “Exame de Ordem”.

De todo o exposto, conclui-se que a exigência do Exame de Ordem como requisito para aptidão ao exercício da advocacia resta inepta, afronta de forma clara o princípio da isonomia, tratando de forma desigual aqueles que se encontram em uma mesma situação.

Princípio do direito de ação ou princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional

Constitui-se o direito de ação em um, um direito público subjetivo, decorrente da assunção estatal de administração da justiça, conferido a todos quantos desse direito venha socorrer-se para invocar a prestação, a tutela jurisdicional relativamente ao conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida seja ela preventiva ou reparatória a lesão ou ameaça de lesão a um direito individual, coletivo, difuso e até individual homogêneo.

Em regra, o judiciário não tem dado provimento quando o pedido trata sobre matéria relativa a discricionariedade do administrador, ocorre que mesmo os atos discricionários devem atender alguns pré-requisitos constitucionais para que tenha validade tais como os estampados no caput do artigo 37 da CF como a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Mas isto não é tudo os atos administrativos também devem atender a um outro princípio maior, ou seja, o princípio da razoabilidade, sem o que, deixam de ser legais e passam à esfera da imoralidade, conforme ocorreu no presente caso.

De outro lado, cabe lembrar que quando há uma injustiça, o que vem a mente é sempre o judiciário para dirimir conflitos e sanar o que deve ser sanado. Trata-se de um preceito constitucional, mas também intrínseco a todos. Não pode, portanto, o judiciário deixar que uma injustiça continue a existir sob o manto da oportunidade e conveniência do administrador. Pois se quem está apto para manter o controle entre os poderes não o fizer, quem o fará?

Em relação ao fumus boni juris, ou seja, a fumaça do bom direito, esse requisito legal está estampado na violação aos princípios constitucionais e legais conforme exaustivamente demonstrado. Logo, a concessão da medida liminar é, pois, imperiosa, em face da existência do direito líquido e certo.

O perigo na demora resta materializado no fato de o impetrante ter que continuar a fazer exames até conseguir passar, sem saber se as avaliações serão justas ou não, é permitir a perpetuação da iniqüidade. Ora, mal termina uma das provas da Ordem, outra já está por vir. Há prazos para inscrição. Como saber se o impetrante já não possui o direito adquirido; com efeito, como saber se realmente necessita ou não de fazer outra prova.

Em face do exposto, que se reveste da liquidez e certeza do direito posto, o Impetrante requer a Vossa Excelência:

a) a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir Exame de Ordem para a inscrição do Impetrante, determinando a sua imediata inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Mato Grosso do Sul, mediante o simples cumprimento das demais exigências do art. 8º da Lei nº. 8.906/94, ou do diploma legal que a substituir. Fixando-se multa diária de R$-1.000,00 (mil reais) para o caso de descumprimento, sem prejuízo das penalidades por desobediência;

a.1) não sendo acatado o pedido anterior, requer liminar alternativa , no sentido de que seja considerada nota máxima em todas as questões respondidas, porque, na prova, não consta qualquer imposição contrária, além de que, efetivamente, não houve reprovação, pois não houve quem assumisse a autoria de qualquer avaliação, não se podendo saber se, na verdade, quem fez as correções estava apto ou não;

a.2) ou, ainda, não sendo acatado o pedido anterior, requer liminar alternativa, para o fim de determinar à Autoridade Coatora nova correção da prova a que o Impetrante se submeteu na 2ª fase do 81º Exame de Ordem, qual seja, redação de peça profissional privativa de advogado e as quatro questões práticas, a ser realizada por operadores do direito, com qualificação também na área da educação;

a.3) requer, por conseqüência e vinculação aos pedidos anteriores, que a Comissão designada para a correção da prova atribua ao Impetrante a nota justa, qualificando-o, caso obtenha nota igual ou superior a 6 (seis), para inscrever-se nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Mato Grosso do Sul;

b) que seja declarada que houve ausência de fundamentação na avaliação da prova e ausência de motivação legal nas decisões da OAB, para o presente caso;

c) seja declarado que foram feridos os princípios da moralidade e da publicidade, porquanto, além da peça não ter sido avaliada, não se sabe quem foram os avaliadores, porquanto não consta qualquer rubrica ou sinal de indicação a respeito;

d) seja declarado que o Exame de Ordem é uma forma de censura prévia, pois o profissional está sendo avaliado mesmo antes de entrar ao mercado de trabalho, por um ato que não se sabe qual ou sequer irá cometer;

e) seja declarado que a OAB não se manifestou sobre o recurso administrativo ou, se houve manifestação, não houve fundamentação, no mínimo, adequada;

f) seja declarado que houve quebra da isonomia e da proporcionalidade, porquanto não há semelhante exigência por parte dos demais Conselhos e porque a responsabilidade de outras profissões (como, por exemplo, a dos médicos) é visivelmente maior:

e) seja declarado que houve cerceamento ao direito à profissão e ofensa à dignidade da pessoa humana, em razão dos termos expostos:

f) a notificação da Autoridade Coatora para, querendo, prestar as informações que achar necessárias no prazo legal;

g) a intimação do representante do Ministério Público para emissão de parecer;

h) no mérito, seja confirmada a liminar concedida de forma favorável ao Impetrante, em todos seus termos, e, concedida ou não a medida liminarmente pleiteada, seja julgada procedente a ação, para conceder em definitivo a segurança pleiteada liminarmente, considerando-se que a exigência do exame de ordem está revogada pela LDB, ou, sucessivamente, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da exigência do exame de ordem e dos dispositivos legais que supostamente a sustentam, bem como da delegação à OAB da regulação de tal exame, por violação aos dispositivos constitucionais transcritos nesta peça;

h.1) seja ordenado à autoridade coatora que proceda em definitivo a inscrição da impetrante nos quadros da Seccional independentemente do exame da ordem, nos termos e sob a multa já pleiteada em sede de liminar;

h.2) seja o impetrado condenado ainda nas custas processuais remanescentes, bem como a devolver as que forem adiantadas pela impetrante.

14/10/10